Банковская гарантия без отлагательного условия противоречит 44-ФЗ?
Что такое отлагательное условие?
Независимая гарантия играет важную роль в обеспечении исполнения контрактов в рамках Закона № 44-ФЗ. В соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 45 данного закона, независимая гарантия обязана включать отлагательное условие, которое предусматривает заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении.
Согласно п. 1 ст. 157 ГК РФ, сделка считается заключенной под отлагательным условием, когда стороны обусловили следующее: права и обязанности возникают при наступлении события, которое может произойти или не произойти в равной степени. В соответствии со ст. 373 ГК РФ, независимая гарантия начинает действовать с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в тексте гарантии не указано иное.
Типовые формы банковских гарантий
Однако Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 утверждены дополнительные требования к независимой гарантии, предоставляемой в рамках Закона № 44-ФЗ. Независимая гарантия должна быть оформлена по типовой форме, используемой для обеспечения заявки или исполнения контракта (ТФ НГ ОИК).
Отлагательное условие конкретно и однозначно не сформулировано в типовой форме гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта. Это приводит к различным трактовкам со стороны контрольных органов.
Правовая оценка
Некоторые территориальные органы ФАС России усматривают отлагательное условие в п. 1 ТФ НГ ОИК. Например, Дагестанское УФАС России в своем решении от 06.12.2022 № 005/06/106-2401/2022 пришло к выводу, что независимая гарантия, предоставляемая участником закупки, не противоречит положениям извещения о закупке и требованиям Закона № 44-ФЗ.
Однако встречается и противоположный подход. Тюменское УФАС России в своем решении от 31.10.2022 по делу № 072/06/44/184/2022 указало, что отсутствие явно выраженного отлагательного условия является достаточным основанием для признания такой гарантии не соответствующей требованиям п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ.
Однозначного ответа нет, считается ли независимая гарантия без отлагательного условия правомерной, ввиду различных решений УФАС в правоприменительной практике. Поэтому специалисты рекомендуют обращаться в контрольные органы вашего региона для уточнения вопроса с гарантией без отлагательного условия.